E se uma profissional da empresa engravidar? – A estabilidade gestacional

Não deve ser novidade para nenhum empregador o instituto da estabilidade gestacional. O artigo 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias preceitua que é “vedada a dispensa arbitrária” da “empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto“.

Já foi alvo de discussões se a palavra “confirmação” indica a comunicação ao empregador, a resposta positiva do médico à gestante, ou a provável data de concepção, calculada pelo médico através dos indícios demonstrados no exame de gravidez. A jurisprudência pacificou a matéria através da última hipótese citada.

Isso significa que, mesmo que a profissional já tenha sido demitida sem justa causa e somente após a demissão tenha descoberto que estava grávida, caso a concepção tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho, a estabilidade é garantida e ela possui o direito de ser reintegrada à sua função. Soa um tanto injusto com o empregador, que precisa bancar o adivinho, uma vez que a lei veta a adoção de exames de gravidez ou atestado de esterilidade, por exemplo, para a contratação do empregado.

O direito que a Lei prioriza, nesse caso, é o do nascituro, e não o da mãe ou o da empresa. A única proteção que o empregador de fato possui é o contrato de experiência. Por se tratar de contrato por tempo determinado, a dispensa da empregada ao término deste período não caracteriza rescisão sem justa causa, apenas o término de uma relação de trabalho já sujeita a termo. É óbvio que, como qualquer matéria em Direito, ainda há divergências jurisprudenciais, nesse caso em dois pontos:

O primeiro, ainda pouco explorado, se trata da demissão sem justa causa ocorrida após o término do contrato de experiência, sendo que a concepção tenha ocorrido ainda durante a vigência do contrato sujeito a termo. Neste caso o conflito é pautado tanto na proteção ao nascituro quanto na possibilidade de a empresa ser vítima de ato de má-fé de sua empregada, uma vez que esta, na eventualidade de conhecer sua condição de gestante, poderia aguardar o fim do contrato de experiência para comunicá-lo ao empregador.

O segundo caso, já bastante debatido sem se chegar a um consenso, diz respeito à concepção ocorrida no curso do aviso prévio. O conceito é o mesmo: o contrato já estava sujeito a termo e a profissional já conhecia as condições impostas pela sua relação de trabalho. Em ambos os casos não há como afirmar seguramente em que sentido a decisão judicial será norteada, dependendo do caso concreto e, principalmente, da discricionariedade do julgador.

Lembre-se que todos os aspectos mencionados da estabilidade dizem respeito a uma dispensa arbitrária, sem justa causa. Uma demissão por justa causa, caso obedeça aos critérios estabelecidos no artigo 482 da CLT, sempre é possível e não está restrita aos dogmas da estabilidade gestacional. Para tanto, é primordial que a decisão estratégica do empresário esteja alinhada com a orientação de seu advogado.

Marlon Kaufmann

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